開源合規適用法律以及相關政策梳理

開源軟件合規涉及到多個法律法規。

一、開源合規適用法律法規

開源軟件合規涉及到多個法律法規，其中一些主要的法律包括全國代表大會及其常委會制定的包括《民法典》《著作權法》在內的法律，國務院制定的《著作權條例》《計算機軟件保護條例》《信息網絡傳播權保護條例》《著作權集體管理條例》在內的行政法規，以及最高人民法院制定的包括《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》在內的司法解釋。對于這些法律法規和司法解釋的適用順位，根據特別法優于一般法的原則，應首先適用《著作權法》、《著作權實施條例》、《計算機軟件保護條例》等特別法律規范；然后適用《民法典》合同編中的一般規定；再次則參照《民法典》中的技術合同等有名合同的規定，在《民法典》頒布后修正的《技術合同司法解釋》中對此也作出了規定。以下對其中的主要法律法規進行介紹：

（一）《民法典》合同編 開源許可協議是一種合同，規定了使用、修改和分發開源軟件的條件。在法律層面，合同法的規定對開源軟件的使用和分發關系具有約束力。直接受《民法典》中合同編相關規定的調整。 （二）《著作權法》以及《著作權法實施條例》《著作權法》以及《著作權法實施條例》是軟件著作權保護的主要法律法規。根據該法，軟件的原創者享有對其作品的著作權。開源軟件項目通常會選擇適用特定的開源許可證，以規定對著作權的使用和分發方式。（三）《計算機軟件保護條例》 《計算機軟件保護條例》規定了關于計算機軟件保護的一系列法規。這些法規涵蓋了軟件著作權、反盜版、軟件進口等多個方面，與開源軟件的合規性也有一定關系。

（四）《反壟斷法》 《民法典》中規定了“技術轉讓合同和技術許可合同可以約定實施專利或者使用技術秘密的范圍，但是不得限制技術競爭和技術發展”，是對技術領域反壟斷要求的體現之一。我國的《反壟斷法》中同樣涉及到與開源軟件相關的競爭政策。在一些情況下，開源軟件的使用可能會涉及到反壟斷法規定的競爭政策，特別是當涉及到市場份額、競爭限制等方面的問題。（五）《網絡安全法》 《網絡安全法》對涉及網絡的軟件有一系列規定，包括網絡產品的安全評估、網絡安全監管等。開源軟件在涉及網絡使用和開發時需要遵守相關的網絡安全法規。 （六）開源與出口管制 在開源軟件使用的過程中，還應關注出口管制的風險。特別是在AI 領域，用開源軟件來訓練生成式人工智能可能會產生法律風險，風險具體取決于開源軟件的許可證（經許可的或未經許可的），以及訓練數據是否被四處散布。同時如果人工智能相關技術（包括硬件和軟件）被輸出到美國境外，或者該技術在美國境內被傳輸給非美籍人士，在此情況下，美國武器國際運輸條例（ITAR）和美國出口管制條例（EAR）等出口管制可能適用于該技術。將保密信息上傳到“公共的”生成式人工智能的行為可能會被認定為出口行為，并且根據信息的性質可能會受到美國武器國際運輸條例（ITAR）和美國出口管制條例（EAR）的約束。

（七）域外法案 美國參議院在 2022 年 9 月發布了《2022 保護開源軟件法案》，該法案旨在預防開源軟件帶來的安全問題，加強聯邦政府與開源社區的合作，以確保聯邦政府、關鍵基礎設施和其他機構安全可靠地使用開源軟件。該法案主要規定了美國網絡安全與基礎設施安全局（CISA）在保護開源軟件安全方面的職責等，是全球范圍內首個將開源軟件納入國家關鍵基礎設施的國家立法，也是政府部門對開源軟件的健康和安全進行監管的歷史性一步。

二、開源首次列入國家“十四五”規劃和2035 年遠景目標綱要

182021 年，3 月 12 日，新華社受權發布《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和 2035 年遠景目標綱要》，綱要共分為19 篇，主要闡明國家戰略意圖，明確政府工作重點，引導規范市場主體行為，是我國開啟全面建設社會主義現代化國家新征程的宏偉藍圖，是全國各族人民共同的行動綱領。其中值得關注的是，“支持數字技術開源社區等創新聯合體發展，完善開源知識產權和法律體系，鼓勵企業開放軟件源代碼、硬件設計和應用服務。”首次被明確列入國民經濟和社會發展五年規劃綱要。這可以看出國家已經看到了開源軟件的重要性和開源合規建設的必要性。

三、《關于加快推動區塊鏈技術應用和產業發展的指導意見》強調開源的重要性

19 2021 年 6 月 7 日，工業和信息化部、中央網絡安全和信息化委員會辦公室聯合發布《關于加快推動區塊鏈技術應用和產業發展的指導意見》（以下稱《指導意見》）。 “十四五”時期，隨著全球數字化進程的深入推進，區塊鏈產業競爭將更加激烈，出臺《指導意見》，有助于進一步夯實我國區塊鏈發展基礎，加快技術應用規模化，建設具有世界先進水平的區塊鏈產業生態體系，實現跨越發展。《指導意見》強調了開源的重要性。指出要建立開源生態，加快建設區塊鏈開源社區，圍繞底層平臺、應用開發框架、測試工具等，培育一批高質量開源項目。完善區塊鏈開源推進機制，廣泛匯聚開發者和用戶資源，大力推廣成熟的開源產品和應用解決方案，打造良性互動的開源社區新生態。

四、央行等五部門聯合發布關于規范金融業開源技術應用與發展的意見

20 2021 年 10 月 27 日，央行等五部門聯合發布《關于規范金融業開源技術應用與發展的意見》，意見指出開源技術在金融業各領域得到廣泛應用，在推動金融機構科技創新和數字化轉型方面發揮著積極作用，但也面臨安全可控等諸多挑戰。 金融機構在使用開源技術時應遵循以下原則：（一）堅持安全可控。金融機構應當把保障信息系統安全作為使用開源技術的底線，認真開展事前技術評估和安全評估，堵塞安全漏洞，切實保證技術可持續和供應鏈安全，提升信息系統業務連續性水平。（二）堅持合規使用。金融機構應當遵循開源技術相關法律和許可要求，合規使用開源技術，明確開源技術的使用范圍和使用的權利與義務，保障開源技術作者或權利人的合法權益。（三）堅持問題導向。鼓勵金融機構有針對性地選擇和使用開源技術，建立開源技術使用問題發現、反饋、解決等閉環機制，推動開源技術不斷迭代升級。（四）堅持開放創新。鼓勵金融機構重視開源技術應用與發展，積極參與國際國內開源技術社區建設，汲取先進技術，貢獻中國智慧，培育適合金融場景的開源產業鏈，提升開源技術話語權。 這說明，金融機構作為風險高發地，監管部門已經開始重視并強調開源合規制度的建設與完善。

五、工信部發布《“十四五”軟件和信息技術服務業發展規劃》

21 2021 年 11 月 30 日，工業和信息化部印發了《“十四五”軟件和信息技術服務業發展規劃》（以下簡稱《規劃》）。其中指出，開源是全球軟件技術和產業創新的主導模式；開源軟件已經成為軟件產業創新源泉和“標準件庫”；開源還開辟了產業競爭新賽道，基于全球開發者眾研眾用眾創的開源生態正加速形成。 《規劃》提出，“十四五”時期我國軟件和信息技術服務業要實現“產業基礎實現新提升，產業鏈達到新水平，生態培育獲得新發展，產業發展取得新成效”的“四新”發展目標。到 2025 年，規模以上企業軟件業務收入突破14萬億元，年均增長 12％以上，工業 APP 突破 100 萬個，建設2-3 個有國際影響力的開源社區，高水平建成 20 家中國軟件名園。《規劃》突出強調開源在驅動軟件產業創新發展、賦能數字中國建設的重要作用，提出“繁榮國內開源生態”的重點任務，設置“開源生態培育”專項行動，統籌推進建設高水平基金會，打造優秀開源項目，深化開源技術應用，夯實開源基礎設施，普及開源文化，完善開源治理機制和治理規則，加強開源國際合作，推動形成眾研眾用眾創的開源軟件生態。