并購(gòu)融資中涉及的文件與條款有哪些？

相較于一般的銀行貸款，銀行并購(gòu)融資在條款上有諸多特殊安 排。本文擬選取部分有特點(diǎn)的技術(shù)性條款進(jìn)行分享。

一、并購(gòu)融資中的主要融資文件

1.必備文件

并購(gòu)貸款系圍繞著貸款人與借款人的直接借貸關(guān)系而展開(kāi)，因此 貸款協(xié)議或授信協(xié)議是融資文件的核心。并購(gòu)貸款的主要商業(yè)安排、 權(quán)利和義務(wù)、控制的范圍和程度均于貸款協(xié)議中進(jìn)行詳細(xì)約定。除貸 款協(xié)議外，擔(dān)保文件也是并購(gòu)貸款必不可少的配套文件。擔(dān)保類型可 包括股權(quán)質(zhì)押、保證擔(dān)保、資產(chǎn)抵押、賬戶監(jiān)管及賬戶質(zhì)押等。 股權(quán)質(zhì)押：并購(gòu)貸款的主要目的系收購(gòu)目標(biāo)公司股權(quán)，因此，目標(biāo)公司的股權(quán)質(zhì)押通常是必要的擔(dān)保安排。作為貸款所形成的核心資 產(chǎn)，股權(quán)的分紅收益及處置收益是清償貸款本息的重要來(lái)源之一，在 股權(quán)之上設(shè)立的質(zhì)押成為限制借款人自由處分行為的重要保障。由于 借款人在多數(shù)交易中都是基于跨境收購(gòu)的稅收籌劃而設(shè)立的境外殼公 司，因此股權(quán)的質(zhì)押通常不僅限于目標(biāo)公司股權(quán)，還包括多層殼公司 的股權(quán)，甚至追溯到實(shí)際中國(guó)母公司跨境持有的第一級(jí)股權(quán)。

賬戶及資產(chǎn)抵質(zhì)押：借款人和夾層殼公司的賬戶及資產(chǎn)通常需要 全部質(zhì)押予貸款人。并購(gòu)貸款中的賬戶監(jiān)管通常包括兩個(gè)方面，其一 是對(duì)貸款資金走向的監(jiān)管，其二是對(duì)還款資金的歸集和控制。分紅、 處置、股東支持等資金都應(yīng)納入貸款人監(jiān)管范圍并應(yīng)用于還款或提前 還款。就資產(chǎn)抵押，雖然夾層殼公司通常沒(méi)有其他資產(chǎn)，但往往會(huì)基 于避免其產(chǎn)生其他債務(wù)而影響并購(gòu)貸款的回款現(xiàn)金流的考慮，亦對(duì)其 設(shè)立資產(chǎn)抵押擔(dān)保。 保證擔(dān)保：雖然貸款人通過(guò)股權(quán)質(zhì)押及資產(chǎn)抵押控制了貸款資金 形成的主要資產(chǎn)，但實(shí)際收購(gòu)方控股公司的支持亦常見(jiàn)于貸款人信貸 要求。貸款人可能會(huì)要求母公司提供連帶責(zé)任保證擔(dān)保、以開(kāi)立銀行 保函為目的提供反擔(dān)保，或者要求母公司提供流動(dòng)性支持承諾。

2.支持性文件

雖然銀行并購(gòu)貸款是杠桿并購(gòu)的主要資金來(lái)源，但借款人也可能 同時(shí)與其他融資方達(dá)成其他融資安排。銀行貸款人為了確保其債權(quán)優(yōu) 先性，通常會(huì)與其他融資方間會(huì)簽署一份債權(quán)人間協(xié)議，約定債權(quán)的 優(yōu)先順位、擔(dān)保物的持有和執(zhí)行、收益的分配機(jī)制等商業(yè)安排。 費(fèi)用函主要約定借款人與銀行貸款人間的費(fèi)用安排，雖然其內(nèi)容 篇幅不長(zhǎng)，但卻是商業(yè)銀行的重要收入來(lái)源。有些費(fèi)用由牽頭行、安 排行或代理行獨(dú)享，有些費(fèi)用在初始貸款行間分享，也有一些費(fèi)用是 由后續(xù)加入的貸款行分享。因此，對(duì)于借款人而言，在與貸款人協(xié)商融資成本時(shí)，不僅要關(guān)注貸款協(xié)議中約定的利率，還需要特別關(guān)注費(fèi) 用安排。

如果跨境并購(gòu)涉及多幣種融資安排，或貸款幣種與目標(biāo)公司所在 國(guó)法定貨幣或還款資金來(lái)源的幣種不一致，貸款人往往會(huì)與借款人達(dá) 成對(duì)沖交易以確保還款資金來(lái)源幣種與還款要求的幣種相匹配。借款 人也可以根據(jù)自身現(xiàn)金流測(cè)算，設(shè)立浮動(dòng)利率和固定利率的互換等其 他對(duì)沖安排。 此外，如果收購(gòu)股權(quán)、殼公司現(xiàn)金流和母公司信用還不足以覆蓋 貸款人的授信風(fēng)險(xiǎn)，貸款人亦會(huì)要求母公司或其下屬實(shí)業(yè)公司提供資 產(chǎn)擔(dān)保，包括授信中常見(jiàn)的不動(dòng)產(chǎn)抵押、應(yīng)收賬款質(zhì)押、其他股權(quán)質(zhì) 押和動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押等，作為對(duì)前述必備文件中擔(dān)保文件的補(bǔ)充。

二、并購(gòu)融資中的常見(jiàn)特殊條款

相較于一般的銀行貸款，銀行并購(gòu)融資在條款上有諸多特殊安 排。本文擬選取部分有特點(diǎn)的技術(shù)性條款進(jìn)行分享。

1.財(cái)務(wù)資助

“財(cái)務(wù)資助”（Financial Assistance）是并購(gòu)貸款交易當(dāng)中一種增信 措施，其是指除了自有資金外，收購(gòu)方利用目標(biāo)公司提供的包括資 金、信用、抵質(zhì)押擔(dān)保、保證擔(dān)保、費(fèi)用、補(bǔ)償、贈(zèng)予等財(cái)務(wù)方面的 資助而獲得融資，用于支付目標(biāo)公司股權(quán)收購(gòu)或目標(biāo)資產(chǎn)收購(gòu)對(duì)價(jià)的 行為。2023年《中華人民共和國(guó)公司法》（下稱為“《新公司法》”） 修訂，首次在法律層面引入“禁止提供財(cái)務(wù)資助原則”。在此之前，我國(guó) 法律層面并未規(guī)定公司是否能為他人取得自身股份提供財(cái)務(wù)資助，而 主要是在上市公司及非上市公眾公司層面以部門規(guī)章形式明文規(guī)定禁止財(cái)務(wù)資助行為。根據(jù)《新公司法》第一百六十三條，原則上禁止股 份有限公司為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈(zèng)與、借款、 擔(dān)保以及其他財(cái)務(wù)資助。

“禁止提供財(cái)務(wù)資助原則”源于上世紀(jì)二十年代的英國(guó)法，并傳播到 其他英聯(lián)邦國(guó)家，也被歐盟立法所接受?！?928年英國(guó)公司法》第十 六條首次以專門的成文法規(guī)則規(guī)定了“禁止提供財(cái)務(wù)資助原則”，該原則 核心目的在于保護(hù)公司資產(chǎn)不被用于可能損害公司、股東和債權(quán)人利 益的股份購(gòu)買行為。具體而言，其一，該原則用于限制杠桿收購(gòu)，避 免買方尋找有充足現(xiàn)金流或者容易變現(xiàn)的資產(chǎn)的公司作為收購(gòu)目標(biāo)， 并從目標(biāo)公司獲取借款用于支付購(gòu)入該公司股份的價(jià)款，進(jìn)而損害了 其他股東及債權(quán)人的利益；其二，該原則用于防止公司管理層運(yùn)用公 司資源對(duì)其特定的買方提供支持，從而干擾正常的公司股價(jià)；其三， 該原則用于避免公司及相關(guān)高管操縱股份價(jià)值；其四，該原則用于維 護(hù)公司的資本維持原則，即在公司存續(xù)期間不得以直接或間接的形式 向股東返還資本，從而保護(hù)債權(quán)人的利益。

但由于“禁止提供財(cái)務(wù)資助原則”一定程度上增加了并購(gòu)交易的成本 并且影響了一些有利于公司利益交易的實(shí)施，大部分英美法系國(guó)家允 許目標(biāo)公司通過(guò)洗白豁免（Whitewash Waiver）提供財(cái)務(wù)資助。《新 公司法》第一百六十三條第二款亦規(guī)定了相應(yīng)的洗白程序，但目前對(duì) 其的解釋缺乏實(shí)務(wù)依據(jù)，需根據(jù)《新公司法》正式施行后的實(shí)踐情況 進(jìn)一步明確合規(guī)要求。 實(shí)踐中，為了規(guī)避融資文件適用法律對(duì)于“財(cái)務(wù)資助”的限制，各方 通常會(huì)將目標(biāo)公司提供的增信措施作為提款后續(xù)條件，在完成交割之 后再由目標(biāo)公司與貸款人簽署相應(yīng)的擔(dān)保文件。但需要說(shuō)明的是，在 中國(guó)法下以交割后提供擔(dān)保的形式規(guī)避“財(cái)務(wù)資助”限制存在一定違反法 律規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。

2.資金確定性（Certain Funds）

資金確定性（Certain Funds）是并購(gòu)融資安排中的一個(gè)核心特征， 資金確定性條款是為了確保在收購(gòu)交易完成前，買方有足夠的資金來(lái)履 行收購(gòu)義務(wù)。資金確定性條款會(huì)約定資金確定性期間（Certain Funds Period），在此期間內(nèi)，只要買方滿足了提款的前提條件、沒(méi)有重大 違約且重大陳述是真實(shí)的，銀行就有義務(wù)放款，并且不能取消承諾 額、終止貸款協(xié)議或采取其他任何影響放款的行為。而銀行履行資金 確定性義務(wù)的前提通常包括收購(gòu)文件在資金確定性期間內(nèi)不得修改、 買方?jīng)]有發(fā)生收購(gòu)協(xié)議項(xiàng)下的重大違約且買方在收購(gòu)協(xié)議項(xiàng)下重大陳 述是真實(shí)的。從借款人的角度，借款人應(yīng)將陳述事項(xiàng)和違約限定在重 大陳述和重大違約，通常僅限于借款人可以履行和控制的內(nèi)容。

3.清理期（Clean-up Period）

在并購(gòu)融資交易中，通常允許在融資交割后設(shè)定一個(gè)清理期。在 該期間內(nèi)，目標(biāo)公司及其子公司的特定行為不會(huì)構(gòu)成違約事件，以避 免在交割后的期間內(nèi)目標(biāo)公司輕易觸發(fā)違約。但需注意的是，并非所 有目標(biāo)公司及其子公司的行為均可不被視為一項(xiàng)違約事件。一般情況 下，銀行可能會(huì)認(rèn)為在以下條件滿足時(shí)，才不構(gòu)成一項(xiàng)違約事件： （1）該等行為僅因目標(biāo)公司或目標(biāo)公司子公司的原因造成﹔（2）該等 行為能夠被補(bǔ)救且目標(biāo)公司或目標(biāo)公司的子公司正在采取補(bǔ)救措施﹔ （3）該等違反并非借款人故意促成發(fā)生或基于借款人的同意而發(fā)生﹔ （4）該等違反不會(huì)產(chǎn)生重大不利影響。此外，并非清理期中發(fā)生的所 有違約均不構(gòu)成違約事件。例如，如果在清理期中發(fā)生未按時(shí)付款、 破產(chǎn)程序等，亦會(huì)構(gòu)成一項(xiàng)違約事件。

4.強(qiáng)制提前還款

在并購(gòu)融資中，銀行通常會(huì)要求發(fā)生特定情形時(shí)銀行有權(quán)要求借 款人提前償還貸款。常見(jiàn)的情形包括：控制權(quán)變更、處置收益、保險(xiǎn) 收益、收購(gòu)款項(xiàng)、超額現(xiàn)金流、借款人上市等。受篇幅所限，本文僅 就前三種類型的強(qiáng)制提前還款情形進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。

控制權(quán)變更”會(huì)作為一項(xiàng)單獨(dú)的定義在貸款協(xié)議中規(guī)定，指初始投 資人或其控制的基金不再有權(quán)控制借款人（不論是持有借款人的特定 股權(quán)或是有權(quán)控制借款人的股東或股東會(huì)）。并購(gòu)融資交易的貸款協(xié) 議中，集團(tuán)所有者和/或控制者的身份可能是貸款人在并購(gòu)融資背景下 關(guān)注的關(guān)鍵因素之一。因此，貸款人通常會(huì)要求在發(fā)生控制權(quán)變更 時(shí)，其有權(quán)要求強(qiáng)制提前還款和取消承貸額。

處置收益指任何類型的資產(chǎn)處置所得稅后款項(xiàng)，保險(xiǎn)收益指集團(tuán) 成員于任何保險(xiǎn)項(xiàng)下所獲得的保險(xiǎn)賠款。銀行要求該等收益用于提前 還款的目的在于，如果資產(chǎn)已經(jīng)變成現(xiàn)金，除非該等現(xiàn)金能被用于有 效的再投資，否則，應(yīng)將資產(chǎn)處置所得款項(xiàng)（或與資產(chǎn)有關(guān)的保險(xiǎn)賠 款）用于提前償還貸款，以避免杠桿率上升。

收購(gòu)款項(xiàng)是指因收購(gòu)文件相關(guān)的索賠而取得的款項(xiàng)。例如，因賣 方違反收購(gòu)協(xié)議項(xiàng)下保證條款而需支付的賠償款項(xiàng)，或者就收購(gòu)相關(guān) 的盡職調(diào)查報(bào)告主張的索賠款項(xiàng)。除特定的排除情形外（如用于收購(gòu) 價(jià)格的調(diào)整、解除第三方責(zé)任或恢復(fù)、維修或替代索賠相關(guān)的集團(tuán)資 產(chǎn)），該等收購(gòu)款項(xiàng)應(yīng)用于強(qiáng)制提前還款。 并購(gòu)貸款融資是一項(xiàng)復(fù)雜且多層次的融資安排，不僅需要對(duì)底層 并購(gòu)交易的全面理解和融會(huì)貫通，還必須從金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)控制的角度搭建完善的融資結(jié)構(gòu)，同時(shí)滿足各法域的監(jiān)管要求。各方也經(jīng)常需要 在幾百頁(yè)的融資文件中反復(fù)推敲、調(diào)整數(shù)月，力求在并購(gòu)交割日之前 順利完成融資。我們希望能夠與中國(guó)出海企業(yè)一同不斷探索國(guó)內(nèi)外并 購(gòu)貸款市場(chǎng)，助力中資企業(yè)境外并購(gòu)業(yè)務(wù)中的資金融通與財(cái)務(wù)安全。